Amtsgericht Meldorf	25697	Meldorf, 21. Oktober 2011
Domstraße 1, Postfach 824
-   81 C 1105/11   -	Telefon:  04832 - 87 1375

Beschluss

In dem Rechtsstreit

	[...]
	
	- Klägerin -

Prozessbevollmächtigt:
	[...]	

gegen

	[...]
	
	- Beklagter -

wird der Beschwerde der Klägerin vom 19.10.2011 nicht abgeholfen.

Gründe

I.
Die Klägerin hat auf Zahlung von Entgelten aus einem Vertrag über die Lieferung von Gas sowie auf Duldung der Unterbrechung der Gasversorgung geklagt. Wegen der Einzelheiten und der gestellten Anträge wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

Die Klägerin ist ein Gasversorgungsunternehmen und für die Grundversorgung mit Gas in Marne zuständig. Netzbetreiber ist die [...] AG.
Die Parteien schlossen einen Vertrag über die Versorgung des Beklagten mit Gas im Rahmen der Grundversorgung. Unter dem 26.01.2011 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Jahresverbrauchsabrechnung über 2.372,44 Euro. Mit Schreiben vom 07.03.2011 mahnte die Klägerin die Zahlung des Betrags an. Unter dem 21.03.2011 drohte die Klägerin dem Beklagten die Unterbrechung der Gasversorgung an. Unter dem 21.04.2011 kündigte die Klägerin die Unterbrechung der Gasversorgung am 26.04.2011 an. Am 26.04.2011 ermöglichte der Beklagte die Unterbrechung jedoch nicht.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, dem Beauftragten des zuständigen Netzbetreibers den Zutritt zu dem Gaszähler Nr. [...] in der Verbrauchsstelle [...] zu gewähren und die Unterbrechung der Gasversorgung durch den Beauftragten des zuständigen Netzbetreibers zu dulden.
Nach Klagezustellung hat der Beklagte die Zahlungsforderungen der Klägerin erfüllt. Daraufhin haben die Parteien die Klage für erledigt erklärt.
Mit Beschluss vom 27.09.2011, der Klägerin zugestellt am 06.10.2011, sind die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben worden. 
Mit ihrer am 19.10.2011 eingegangenen Beschwerde wendet sich die Klägerin gegen diese Kostenentscheidung. Zur Begründung lässt die Klägerin anführen, dem Außendienstmitarbeiter sei kein Zugang zur Ablesung ermöglicht worden. Zudem habe der Beklagte eine angeforderte Selbstablesung nicht vorgenommen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihre Klage begründet gewesen sei.
II.
Der zulässigen Beschwerde der Klägerin war nicht abzuhelfen. Die Klage der Klägerin war nach dem maßgeblichen Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigungserklärung nicht zulässig und begründet, jedenfalls nicht vor der Klärung schwieriger Rechtsfragen, welche im Verfahren nach § 91a ZPO nicht entschieden werden müssen.
1. Die Klage war bereits unzulässig (§ 253 ZPO), weil der Klageantrag den Netzbetreiber nicht bezeichnete, welcher Zutritt erhalten sollte. Eine Verurteilung zur Duldung des Betretens einer Wohnung stellt einen Eingriff in Art. 13 GG dar und verlangt eine abgrenzbare Bezeichnung der Personen, welchen das Betreten ermöglicht werden soll.
2. Die Klage war auch unbegründet. Die Klägerin konnte vom Beklagten nicht verlangen, dass dieser einem Beauftragten des zuständigen Netzbetreibers Zutritt zu dem streitgegenständlichen Gaszähler gewährt. Als Anspruchsgrundlage in Betracht kamen einzig die §§ 21 S. 1, 24 Abs. 3 NDAV i.V.m. § 19 Abs. 2 GasGVV. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften lagen im Zeitpunkt der Erledigungserklärung aber nicht vor.
a) Die Klägerin hatte bereits keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich schlüssig ergeben hätte, dass der Beklagte eine Zahlungsverpflichtung nicht erfüllt habe (§ 19 Abs. 2 GasGVV). Zwar haben die Parteien nach dem Vortrag der Klägerin einen Vertrag über die Lieferung von Gas an den Beklagten geschlossen. Aus einem solchen Liefervertrag kann die Klägerin aber nur die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises verlangen (§ 433 Abs. 2 BGB). Welchen Gaspreis die Parteien vereinbart haben, hat die Klägerin nicht dargetan. Die Klägerin legt zwar eine Abrechnung vor. Einer Rechnung lässt sich aber nicht entnehmen, ob sie der vertraglichen Preisvereinbarung der Parteien entspricht. Die Entnahme von Gas kann zwar als Einverständnis mit den allgemeinen Grundversorgungspreisen ausgelegt werden. Die Klägerin hat aber auch richterliche Nachfrage nicht dargetan, ob es sich bei dem abgerechneten Tarif “Klassik Gas” um allgemeine Preise für die Versorgung jedes Haushaltskunden in Marne mit Niederdruck handelte.
Einem Anspruch aus § 433 BGB steht ferner entgegen, dass die Klägerin auch auf richterlichen Hinweis nicht dargetan hat, ob die abgerechneten Energiemengen tatsächlich an den vertragsgegenständlichen Anschluss geliefert und dort entnommen worden sind. Die Klägerin legt zwar eine Abrechnung vor. Einer Rechnung lässt sich aber nicht entnehmen, ob sie die tatsächliche Liefermenge zutreffend wiedergibt. Der Rechnung ist überdies ein “errechneter”, also von der Klägerin geschätzter Verbrauch zugrunde gelegt worden. Eine Verbrauchsschätzung muss sich der Beklagte nach § 11 Abs. 3 GasGVV nur unter bestimmten Voraussetzungen entgegen halten lassen, zu deren Vorliegen die Klägerin im Zeitpunkt der Erledigungserklärungen trotz richterlichen Hinweises nicht vorgetragen hatte. Nach der Erledigungserklärung erfolgender Vortrag ist bei der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen (Zöller, § 91a ZPO, Rn. 26). Soweit die Rechtsprechung eine Ausnahme zulässt, wenn mit der Behebung von Schlüssigkeitsmängeln mit Sicherheit zu rechnen war, liegt ein solcher Fall hier schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin auch nach den Hinweisen mit Verfügung vom 22.08.2011 nicht fristgerecht vorgetragen hatte. 
Hiervon abgesehen hat die Klägerin auch gegenwärtig nicht ein Recht zur Verbrauchsschätzung dargetan. Dass die Parteien hier eine Ablesung durch den Beklagten vereinbart hätten, ist nicht dargetan. Nach dem Vortrag der Klägerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin oder der Netzbetreiber das Grundstück und die Räume des Beklagten nicht zum Zwecke der Ablesung betreten konnten:
Nach § 9 GasGVV hatte der Beklagte nach vorheriger Benachrichtigung einem mit einem Ausweis versehenen Beauftragten der Klägerin den Zutritt zu seinem Grundstück und zu seinen Räumen zu gestatten, soweit dies zur Ablesung der Messeinrichtungen nach § 11 GasGVV erforderlich war. Die Unmöglichkeit des Ablesens einer Messeinrichtung wegen Nichtgewährung von Zutritt kann nach der Rechtsprechung nur angenommen werden, wenn der Ableser zumutbare Anstrengungen entfaltet hat, um eine Ablesung vorzunehmen. § 9 S. 3 GasGVV fordert, dass die Benachrichtigung von der Ableseabsicht mindestens eine Woche vor dem Betretungstermin zu erfolgen hat und mindestens ein Ersatztermin anzubieten ist. Im Bereich der Heiz- und Wasserkostenabrechnung ist in den Richtlinien der Arbeitsgemeinschaft Heiz- und Wasserkostenverteilung e.V. (http://www.fachvereinigung.de/conpresso/_data/Richtlinien.pdf) vorgesehen, dass ein Ablesetermin dem Nutzer mindestens 10 Tage im voraus unter Angabe von Tag und Zeit der Ablesung sowie Kontaktdaten des Ablesers anzukündigen ist. Ist der Nutzer nicht anwesend und hat er keinen Ersatztermin abgestimmt, so wird etwa 10 Tagen später eine zweite Ablesung angesetzt, diesmal mit dem deutlich sichtbaren Hinweis, dass eine Schätzung erfolgt, falls der Zutritt nicht ermöglicht und auch kein Ausweichtermin vereinbart wird (vgl. auch LG München, NJW-RR 2001, 1638). Diese Grundsätze lassen sich wegen der vergleichbaren Interessenlage auf die Ablesung von Gaszählern übertragen.
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nicht dargetan, dass sie dem Beklagten vor der Schätzung des Zählerstands am 19.11.2010 unter Wahrung der Wochenfrist des § 9 S. 3 GasGVV einen Termin zur Zählerablesung angekündigt und einen Ersatztermin angeboten habe. Zu der mangelnden Ankündigung zweier Ableseversuche durch die Klägerin kommt hinzu, dass der Beklagte nicht vor der Schätzung darauf hingewiesen worden ist, dass eine Schätzung erfolgen solle, falls der Zutritt nicht ermöglicht und kein Ausweichtermin vereinbart wird. Solange nicht erfolglos eine Schätzung angedroht worden ist, kann Unmöglichkeit einer Ablesung nicht angenommen werden, denn eine solche Androhung ist geeignet, den Kunden zur Ermöglichung des Zutritts zu veranlassen, um die möglichen Nachteile einer Schätzung zu vermeiden.
§ 17 GasGVV verhalf der Klage insoweit ebenfalls nicht zur Schlüssigkeit. Erstens sind vergleichbare Vorschriften (§ 17 GasGVV, § 17 StromGVV, § 30 AVBWasserV, § 30 FernwärmeV, § 23 NAV) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf Ablese- und Rechenfehler sowie sonstige Berechnungsmängel anwendbar (BGH, VIII ZR 273/09 vom 06.04.2011). Ein Ablesefehler liegt nicht vor, wenn eine Ablesung gänzlich unterblieben ist (vgl. OLG Düsseldorf, RdE 2009, 227; OLGR Hamm 2007, 537; LG Kleve, 5 S 185/06 vom 27.04.2007). Zweitens regelt § 17 GasGVV bereits seinem Wortlaut nach nur den Fall von “Einwänden” gegen Rechnungen. Vor dem Hintergrund, dass § 17 Abs. 1 S. 2 GasGVV eine ohnehin problematische Begünstigung von Grundversorgern gegenüber nach allgemeinem Bürgerlichen Recht verbundenen Vertragsparteien darstellt (vgl. KG, 19 U 3679/00 vom 22.03.2001), ist die Vorschrift eng auszulegen und dahin zu verstehen, dass der Begriff der “Einwände” nur Einwendungen des Verbrauchers erfasst (vgl. BGH, VIII ZR 273/09 vom 06.04.2011; BGH, VIII ZR 81/82 vom 19.01.1983), insbesondere wenn ihnen nachzugehen im Prozess eine Beweisaufnahme erforderlich machen würde (vgl. LG Kleve, 5 S 185/06 vom 27.04.2007). § 17 GasGVV entbindet den Versorger demgegenüber nicht davon, seine Forderungen wenigstens schlüssig darzulegen, denn dies obliegt dem Versorger gerade unabhängig von “Einwänden” des Verbrauchers. Dem Zweck der Vorschrift ist in dieser Auslegung Rechnung getragen: § 17 GasGVV soll gewährleisten, dass der laufend zur Lieferung verpflichtete Grundversorger auch laufende Einnahmen zur Deckung seiner Ausgaben erwirtschaften kann, ohne das Ergebnis langwieriger Streitigkeiten abwarten zu müssen. Eine schlüssige Darlegung seiner Forderungen ist dem Versorger unschwer und kurzfristig möglich. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass § 17 GasGVV die Berücksichtigung unstreitiger, offenkundiger oder gerichtsbekannter Umstände nicht ausschließt (OLG Dresden, 6 U 567/03 vom 05.11.2003; OLG Hamm, 2 U 106/00 vom 29.03.2001). Nichts anderes kann für Umstände gelten, die von keiner Partei dargetan werden.
Schließlich ist die freiwillige Erfüllung seitens des Beklagten nicht als Schuldanerkenntnis auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 580).
b) Nicht von der Klägerin dargetan war weiter, ob die Klägerin den Netzbetreiber angewiesen hatte, die Anschlussnutzung durch den Beklagten zu unterbrechen, ob die Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen für die Unterbrechung der Anschlussnutzung gegenüber dem Netzbetreiber glaubhaft versichert habe, ob die Klägerin den Netzbetreiber von sämtlichen Schadensersatzansprüchen freistellt habe, die sich aus einer unberechtigten Unterbrechung ergeben können, und ob die Klägerin dem Netzbetreiber glaubhaft versichert habe, dass dem Beklagten keine Einwendungen oder Einreden zustehen, die die Voraussetzungen der Unterbrechung der Anschlussnutzung entfallen lassen. All dies war nach den §§ 21 S. 1, 24 Abs. 3 NDAV Voraussetzung eines Zutrittsrechts des Netzbetreibers zwecks Unterbrechung der Versorgung wegen Zahlungsverzugs.
c) Die Klägerin hatte trotz richterlichen Hinweises ferner nicht dargelegt, dass es zur Unterbrechung des Anschlusses und der Anschlussnutzung erforderlich gewesen wäre, das Grundstück und die Räume des Beklagten zu betreten (§ 21 S. 1 NDAV). Es sind keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass die Gasversorgung von außerhalb der Wohnung oder des Grundstücks nicht unterbrochen werden könnte. 
d) Schließlich stand dem Anspruch der Klägerin entgegen, dass Inhaber des Zutrittsanspruchs aus § 21 S. 1 NDAV wegen Nichtzahlung der Netzbetreiber ist und nicht der Lieferant (a.A. ohne Begründung LG Kassel, NJW-RR 2007, 1651). 

Dass § 21 S. 1 NDAV dem Netzbetreiber ein eigenes Zutrittsrecht zum Zwecke der Unterbrechung der Gasversorgung in Fällen des § 24 Abs. 3 NDAV einräumt, ergibt sich aus der Nennung des Netzbetreibers in § 21 S. 1 NDAV. Den Grundversorger hat der Verordnungsgeber in § 21 S. 1 NDAV demgegenüber nicht genannt. Anders als noch in § 16 AVBGasV (vgl. auch § 9 GasGVV) räumt der Verordnungsgeber dem Grundversorger kein Zutrittsrecht zwecks Versorgungsunterbrechung mehr ein. Der Grundversorger benötigt auch keinen eigenen Anspruch auf Einlass des Netzbetreibers, weil der Grundversorger den zuständigen Netzbetreiber nach § 24 Abs. 3 NDAV mit der Unterbrechung der Grundversorgung beauftragen kann und dieser ein eigenes Zutrittsrecht hat, welches er erforderlichenfalls durchsetzen kann. Der Netzbetreiber kann gesetzlich zu einer diskriminierungsfreien Durchführung von Unterbrechungen auf Anweisung des Lieferanten verpflichtet sein, so dass Durchsetzungsschwierigkeiten nicht ersichtlich sind. Die Klägerin gehört sogar demselben Konzern an wie der zuständige Netzbetreiber. 

Einer abweichenden Auslegung des § 21 S. 1 NDAV steht auch Art. 13 GG entgegen. § 21 S. 1 NDAV beschränkt das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG), weil der Verordnungsgeber privaten Netzbetreibern das Recht einräumt, Räume auch gegen den Willen der Bewohner zu betreten. Es kann dahin stehen, ob § 21 S. 1 NDAV mit Art. 13 GG in Einklang steht (vgl. BVerfG, WuM 2001, 111; BVerfG NJW 1982, 1511; BGH NJW 2006, 3352). Jedenfalls ist zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Unverletzlichkeit der Wohnung stets eine besondere gesetzliche Vorschrift notwendig, die den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang des zugelassenen Zutritts deutlich erkennen lässt (vgl. BVerfGE 32, 54). § 21 S. 1 NDAV lässt auch in Verbindung mit § 19 Abs. 2 GasGVV nicht deutlich und normenklar erkennen, dass der Grundversorger anspruchsberechtigt sein solle. 

3. Die Klägerin konnte von dem Beklagten nicht verlangen, dass dieser die Unterbrechung der Gasversorgung durch den Beauftragten des zuständigen Netzbetreibers duldet. Wie bereits ausgeführt, hatte die Klägerin ein Recht auf Unterbrechung der Versorgung nicht dargetan. Ein vorbeugender Anspruch auf Duldung der Unterbrechung aus § 241 Abs. 2 BGB hätte überdies die ernstliche Gefahr einer Vereitelung der Unterbrechung durch den Beklagten vorausgesetzt (vgl. Staudinger, § 1004 BGB, Rn. 214). Dass der Beklagte am 26.04.2011 keinen Zutritt zu dem Gaszähler ermöglichte, kann viele Gründe gehabt haben (z.B. Ortsabwesenheit) und muss nicht vorsätzlich geschehen sein. Das Nichtgewähren von Zutritt begründet deshalb noch nicht die ernstliche Befürchtung, dass der Beklagte nach zwangsweiser Durchsetzung eines etwaigen Zutrittsrechts die Unterbrechung der Gasversorgung zu vereiteln versucht hätte. 
4. Dem Beklagten waren nicht bereits deshalb die Kosten aufzuerlegen, weil er durch Erfüllung der Zahlungsforderungen der Klägerin freiwillig das erledigende Ereignis herbeigeführt hat. Dies rechtfertigt zwar eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten, wenn er keinen anderen Grund seiner Zahlung anführt als dass die gegen ihn gerichtete Klage begründet war. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte seine Zahlung aber damit begründet, dass er eine juristische Auseinandersetzung vermeiden wolle, obwohl er Zweifel an der Richtigkeit des abgerechneten Verbrauchs habe. In der Tat war bereits mit Verfügung vom 22.08.2011 darauf hingewiesen worden, dass die Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 GasGVV einer Schätzung nicht dargetan waren, wie sie der Abrechnung zugrunde lag. Wenn der Beklagte trotz sachlicher Zweifel an der Richtigkeit der Zahlungsforderungen der Klägerin diese freiwillig erfüllt hat, kann dies nicht notwendig dazu führen, dass er auch die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe. Andernfalls wäre die Bereitschaft beklagter Personen zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits gefährdet. 

[...]
Richter